徐显明 谢晖:法治之法与法治之制

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   摘要:建立另另另一个和谐有序的法治国家,是我国既定的目标追求。然而,与法治相关的理念无论在学理上、还是在实践上仍显混乱。诚如有些学者痛陈的那样:“近十数年,国人倡言法治,谈论民主,虽精神可嘉,终因游谈无根,没有成就系统的理论,更难对中国社会发展产生深远之影响”

   关键词: 法治之法|法治观念|建构主义|组织化|依法行为|法律|法治行为|行政自由裁量权|制度累积|法治模式

   建立另另另一个和谐有序的法治国家,是我国既定的目标追求。然而,与法治相关的理念无论在学理上、还是在实践上仍显混乱。诚如有些学者痛陈的那样:"近十数年,国人倡言法治,谈论民主,虽精神可嘉,终因游谈无根,没有成就系统的理论,更难对中国社会发展产生深远之影响"(注:梁治平、贺卫方主编:《宪政译丛o总序》,三联书店1997年出版。)。可见,澄清法治基本理念,乃法治建设之没有,其中法治之法与法治之制关系的辨明,即是一例。

一、法治之法必能原困法治吗?

   中国百年法制变革的历程表明,倾向于法治的仁人志士,往往对良法情有独钟。从清末立法始、中经民国立法再到共和国八届人大期间以平均28天立一部法律,都深刻表达着法学家和政治家关于"良法先行"的思想意识。然而,法律运行的逻辑却并未遵循立法者的设定,法律的极少量堆砌不但没有给中国带来法治的现实,怎么让整个20世纪是中国历史上人治最为猖獗的时期之一。这必然启示一帮人思考如下难题报告 :法治之法(良法)必能原困法治吗?

   这是另另另一个既需求诸实践亦需求诸理论的难题报告 。就实践而言,除前述中国20世纪之极少量立法并未带来法治实效外,相关例证在国外也屡见不鲜。之类当今亚洲各国,几乎毫无例外地标榜立宪主义,并以此为基础制定了各式各样的宪法(注:参见韩大元著:《亚洲立宪主义研究》,中国人民公安大学出版社1996年版。)。但真正奉行宪政者寥寥,从而使宪法中含明显的"未来政治计划"的特性(注:参见[韩]韩泰渊著:《宪法研究》,转见韩大元著:《亚洲立宪主义研究》,中国人民公安大学出版社1996年版,第229页以下。)。宪法作为法治的规范母体并未带来法治的制度母体--宪政,不正说明法治之法与法治之制的睽违吗?何以法治之法并无须然导向法治?这需从法律和法制(法治制度)相结合的厚度探讨。

   难能可贵,法治必以规范(良法)为前提,但法治不就让表证规范的概念,除良法规范外,与良法规范相配套的观念、组织(主体)、行为、监督等皆为法治之必需。怎么让,法治之法具有单面性、静态性、机械性、独在性;而法治之制则具有立体性、动态性、应变性、同构性。这必致两者的实践对接一旦失当,则法治之法无以呈现法治之制的状况。

   第一,法治之法的单面性与法治之制的立体性原困造成两者间的错位。法治之法的单面性指的是它只反映或体现法治某一方面的要求,即法治对规则的要求,但规则的具备对于法治原困有一种生活 结果:其一是规则原困法治其它累积与之配套,表现为实有的法治;其二是规则未致法治其它累积与之配套,从而在法律与法治间再次出先错位。什儿 错位,又有一种生活 形成机制,要么法律违反法治,要么其它制度与法治之法不相配套,或未依法治之法而立。法治之制是一种生活 立体性的指在,所谓立体性是指它由多方面累积特性而成,法律仅是这诸累积中的一种生活 ,难能可贵法律对其它诸累积--观念、组织(主体)、行为、监督等具有至上的调节功能,但当其它累积与法治之法间再次出先整体性错位时,法治之法则徒唤奈何。

   法治之法与法治之制间的什儿 矛盾,说明良法的制定只为法治的实现创造了另另另一个最基本的条件。亚里士多德强调良法之外,守法对法治的重要性(注:参见[古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆1965年版,第199页。),其启示是深远的。今天的法治论者原困对法治持有更多的见解(注:参见徐显明:《试论法治构成要件》,《法学研究》1996年第4期。),但良法与该法没有被遵守永远是法治的基本要求。当然法治之法与法治之制间的配套无须具有固定的模式。文化的差异、法治化程度的高低、政治和社会制度的相左以及经济发展水平的不同等等,皆是影响两者配套的因素。但无论怎么,倘法治之法未转化为法治之制,所谓良法也就让提供给一帮人止渴的画梅。

   第二,法治之法的静态性与法治之制的动态性原困造成两者间的错位。良法也罢,恶法也罢,作为规则,均是静态的。没有使静态的法律转化为动态的法制,能够实现法律的应有效果,这对法治之法就让例外。但在现实中,两者的错位时有指在,以致当代法学在社会法学的深刻影响之下,把"活的法"视为真正的法,并以此为基础,提出了与传统良法法治观,"硬法"(严格规则)法治观相对应的"软法"法治观(注:参见严存生:《略论法制观念的现代化》,载《法制现代化研究》第2卷,第204页以下。)。尤其随着后现代社会的到来,价值的多样和规则的多元更为突出,究竟以国家制定的正式法律作为法治的基础,还是以社会通行的非正式法律作为法治的基础便日显重要。原困秉承国家主义,则正式法律至上,不论其能够造就法治;原困秉承"社会"实用主义,则若果能造就法治的规则,便是法治之法,而不论其是与非 为国家确认。难题报告 在于现代科技和信息的发展在怎么会会主体提供更好的自治条件的共同,也为国家权力提供了更方便的干预条件。论者往往只重前者,而对后者重视过高 ,以致"软法治"观念就让一种生活 理论设想,而都不 工业化时代及后现代社会的现实(注:苏力认为:"原困都不 将法制视为一种生活 法典的集合,都不 把法制视为有些机构的设置,没有所谓法制就让一种生活 规范性的社会秩序,什儿 社会秩序从根本上看是形成的,是一帮人在社会生活磨合并体验出来的,而都不 按照理论构成的。"(苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第287页)。苏先生力倡者即为"软法治"观,尽管他表达了一定的道理,但这道理就让相对的,原困一帮人照例能够找到以理论建构规范性秩序的无数实例,怎么让各国实践中通行的大率为后者。)。即使社会规范的应用,也与正式法律的宽容是与非 、宽容程度等息息相关。怎么让,现代国家对法治之制的追求,在根本上还有赖于正式法律。但正如前述,法律静态性与法制动态性的固有矛盾使得无论按严格规则设制,还是按"活法"设制,两者错位的原困性突然指在,这更要求一帮人在注重法治之法时,共同注重它与法治之制的调适。

   第三,法治之法的机械性与法治之制的可变性原困造成两者间的错位。机械性是法律固有的弊端之一(注:美国学者博登海默先生所谓法律的复杂化性,难能可贵即指机械性。参见[美]Eo博登海默著,邓正来等译:《法理学-法哲学及其辦法 》,华夏出版社1987年版,第389页以下。),即使良法就让例外。然而,法治之制与其动态性相适应,没有有应变性。若果法治之制与法律一样机械,则社会怎么让而复杂化,实践怎么让而停滞。怎么让,法治之制的应变性究竟至何种程度,才既能维护法律至上什儿 法治的基本原则,又能确保在严谨乃至机械规则调节下的法治其它累积的活力。这不但涉及理论的设定,更是另另另一个实用性的制度技巧。在这方面,英美法系国家推行的判例法(法官创法)的实践给一帮人提供了范例,法官作为机械法律与应变法治的联系者,能够较好地除理两者之间的错位。但即使没有,要完整性除理什儿 错位,仍然是一种生活 理想。怎么让,美国等西方国家,针对工业革命的发展和实践中行政自由裁量权的急剧扩大,采取了坚定而又富有成效的法律变革,即以正当系统进程和严格规则相结合的辦法 调控行政自由裁量(注:参见笑侠:《论新一代行政法治》,载《外国法译评》,1996年第3期。),从而把急剧变革的行政行为规范于法治的框架内。法治之法的机械性与法治之制的应变性是一对永恒的矛盾,怎么让,在实践中怎么保障两者的对位也是另另另一个常新句子题。原困没有较好地除理两者的对位难题报告 ,则必然使良法与法治间再次出先错位,从而使法治之法难以达致法治之制。

   第四,法治之法的独在性与法治之制的同构性原困造成两者间的错位。对于法治而言,与其相关的法律能够是另另另一个独在的系统,而法治之制的其它累积没有以法律规范为前提并与之保持同构,怎么让,便再次出先两者的错位。难能可贵,在什儿 具有良好法治传统的国家,规则与其它制度的同构一般不指在难题报告 ,但事实无须全然没有。相反,法治其它累积对法律的冲击在任何国家都不 不争的事实,比如前述行政自由裁量权曾对严格规则模式的冲击,无过错责任辦法 的客观实存曾对过错责任原则的冲击,等等。原困说法治发达国家法律和法治间的什儿 错位往往为其更好的同构提供了正向的指示句子,没有,在法治后进型国家,一旦法治的其它累积对法律形成冲击,则每每形成法治系统的紧张,形成法治之法和法治之制度要求间的反向对立,其结果是活动的制度走向法治的反面,而只留下供一帮人探讨和追思的独在的法治之法。孙中山先生及其"临时约法"给一帮人的就让什儿 启示;当代中国法律规范的繁荣和与之配套的政治经济体制、主体观念-行为模式、社会-政治组织架构的严重过高 亦很能说明难题报告 。怎么让,在法治后进型国家,怎么除理法治之法和相关制度的同构难题报告 ,怎么使法治之法的独在性变成法治之制的同构性,是其走向法治之路时没有有点关注的难题报告 。

   综上所述,实践中法治之法无以原困法治之制的状况,是由两者间的内在矛盾决定的,然而,人类的聪慧在于发现矛盾并除理它。针对法治之法与法治之制的矛盾,首不难 除理的是法治之法需什儿 与其配套的制度累积。

二、法治之法没有什儿 配套制度累积?

   难能可贵在现代社会里,与国家或政府相关的制度突然与法律紧密相联的,以致在宏观层面,法律与制度间到了难以分解的程度,然而,这绝都不 说制度就让法律(注:从逻辑上讲,法律既是一种生活 制度,也是制度的另另另一个累积,一帮人在本文中对法律的定位主要指后一状况。)。法律就让制度的基础累积、前提累积和导向累积,但有了基础、前提和导向,无须原困制度的建立,正如有了土地、材料及图纸,无须原困房子原困建立一样。没有,法治之法究竟没有什儿 与其配套的制度累积?笔者认为,什儿 累积有法治观念、法治组织(主体)、法治行为和法治监督另一个方面。

   第一,法治观念。原困把法治之法的配套累积划分为软件和硬件两方面句子,没有,法治观念属于软件累积,其特点是既可指在于法律以前,或法律诞生过程中,亦可指在于法律以前。一般说来,超前指在的法治观念常怎么会会精英阶层所拥有,而在法治之法基础上推广的法治观念则为大众法治观念(注:精英法律观念主要指导立法;而大众法律观念主要支配守法、用法和行法。不过这就让个相对的划界,尤其在当代主体素质普遍提高的状况下。)。

   对法治之法而言,法治观念不仅是其催助剂,怎么让是其营养液。说其是催助剂,在于倘无超前的法治观念,则法治之法难以产生,如没有资产阶级革命前夜的法治思想启蒙,就没有近现代资本主义法治;没有近20年来中国法学界对法治的热切呼唤,中国的法治化系统进程将更加困难。说其是营养液,则在于法治之法一旦没有法治观念的支持,则必是"死法",而无法变成"活法"。这在目前我国虽制定了极少量良法,但从因法治观念的弱化而难以实现的困惑中可得明鉴。

法治观念可分为法治的价值观念和技术观念另另另一个方面,其中价值观念决定着法治之法的质态方面,而技术观念决定着法治之法的量态方面。难能可贵法治之法有其统一的、恒定的、放之四海而皆准的质,但这无须原困法治国家的法律无质的区别,相反,要在世界各法治国家找出完整性相同的法律则是困难重重的。同样,法治之法都不 天下同理的度量标准,(点击此处阅读下一页)

本文责编:wenhongchao 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/83247.html 文章来源:《法学》1998年第10期